應否告七警使用酷刑？

有討論指七警案應控以使用酷刑，我寫這一篇擺明是胡謅，因為這條例在
香港沒有使用過，連法律權威典籍Archbold也只列出法例條文及起訴必先要律政司長同意，才能啓動檢控程序(一般會向法庭呈上Secretary for Justice Consent to Prosecute的表格)。這控罪在其他普通法國家也沒有使用過，沒有案例，故此，討論就欠奉了。

法例第427章《刑事罪行(酷刑)條例》是1993年制定的，條例的制定是因為1984年12月10日聯合國通過了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(United Nations Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)。英國是該條約的簽訂國，條約也延續到身為殖民地的香港。公約的第二條敦請協約國自行立法防止酷刑的發生。法例第427章第3條的條文，寫得比公約第一條的條文廣闊。先看法例第3條：

Chapter:	427	Title:	Crimes (Torture) Ordinance	Gazette Number:	E.R. 2 of 2014
Section:	3	Heading:	Torture	Version Date:	10/04/2014

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(1) A public official or person acting in an official capacity, whatever the official’s or the person’s nationality or citizenship, commits the offence of torture if in Hong Kong or elsewhere the official or the person intentionally inflicts severe pain or suffering on another in the performance or purported performance of his or her official duties.
(2) A person not falling within subsection (1), whatever the person’s nationality or citizenship, commits the offence of torture if- (Amended L.N. 28 of 2013)

(a) in Hong Kong or elsewhere the person intentionally inflicts severe pain or suffering on another at the instigation or with the consent or acquiescence of- (Amended L.N. 28 of 2013)
(i) a public official; or

 

(ii) any other person acting in an official capacity; and

(b) the official or other person is performing or purporting to perform his or her official duties when he or she instigates the commission of the offence or consents to or acquiesces in it.

(3) For the purposes of this Ordinance, it is immaterial whether pain or suffering is physical or mental and whether it is caused by an act or an omission.
(4) It is a defence for a person charged with an offence under this section in respect of any conduct of the person to prove that the person had lawful authority, justification or excuse for that conduct.
(5) For the purposes of this section lawful authority, justification or excuse (合法權限、理由或解釋) means-

(a) in relation to pain or suffering inflicted in Hong Kong, lawful authority, justification or excuse under the law of Hong Kong;

 

(b) in relation to pain or suffering inflicted outside Hong Kong-
(i) if it was inflicted by a public official acting under the law of Hong Kong or by a person acting in an official capacity under that law, lawful authority, justification or excuse under that law;

 

(ii) in any other case an authority, justification or excuse which is lawful under the law of the place where it is inflicted.

(6) A person who commits the offence of torture is liable on conviction on indictment to imprisonment for life.

這法例沒有對「酷刑」一詞釋義。聯合國公約第一條就先下定義：

Article 1

1. For the purposes of this Convention, the term “torture" means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.

2. This article is without prejudice to any international instrument or national legislation which does or may contain provisions of wider application.

公約對酷刑的介定列了幾種前置條件，首先是為了逼供。法例第427章卻沒有清晰列出逼供的元素。縱觀香港其他法例，只有兩處對酷刑釋義。一處是《入境條例》第37U條：

章： 115 標題： 《入境條例》 憲報編號： E.R. 1 of 2013
條： 37U 條文標題： 第VIIC部的釋義

酷刑 (torture) 指—

(a) 為—

(i) 向某人或第三者取得情報或供狀；
(ii) 某人或第三者所作或被懷疑所作的行為，處罰該人；或
(iii) 恐嚇或威脅某人或第三者；或

(b) 基於任何一種歧視的理由，蓄意使該人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何作為，而這種疼痛或痛苦是在公職人員或以官方身分行使職權的其他人所造成的，或是在其唆使、同意或默許下造成的(純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內)；

套用(a)(ii)的介定在七警案，會演繹成他們知道或懷疑曾健超在天橋上面，向天橋下面的軍裝警員淋潑不明液體，所以處罰他，打他一鑊。以此作依據來檢控七警使用酷刑可行嗎？

以酷刑條例作檢控史無前例，爭論空間較多。何謂劇烈疼痛(severe pain)? 在有其他選擇的情況下，控以「有意圗而導致他人身體受嚴重傷害」罪會直接了當，較為穩妥。反正兩條罪最高都可處終身監禁，就無需選一條門檻極高的控罪來自找麻煩了。

另一考慮是，警察在執行職務期間打人，沒有一個政府會提升到國際層面，違反聯合國公約的程度。就算以人權立國的大佬，對付恐怖份子嚴刑逼供外，國內黑人受到虐打個案無數，也不肯背負這種惡名對執法者作這種罪名的檢控，香港不這樣做當然可以理解。反正現在確實提出檢控，沒有姑息任何人，也不見得有何不公義。

寫這一篇開宗明義講是胡謅，走筆至此，不再亂講下去，有勞讀者點化了。

檢控曾蔭權之後便到梁振英嗎？

《防賄例》未修訂收5000萬 梁振英：兩者無關

【明報專訊】現行《防止賄賂條例》部分規管官員收受利益的條文並不涵蓋特首，前特首曾蔭權被落案起訴再次掀起修例的討論。3年前表示會認真考慮並盡快落實修例的特首梁振英，昨會見記者時對修例問題未直接回應，稱政府日前已書面答覆，沒有補充。被問到是否因為收受UGL公司5000萬元事件而不修例、擔心會被調查，梁說「兩件事是沒有關係的」，重申收款事件是他當選特首前離開舊公司的「離職安排」。

特首在任不檢控？ 梁愛詩﹕係

現時《防止賄賂條例》第3條和第8條不適用於特首，前律政司長梁愛詩昨接受商台《在晴朗的一天出發》訪問時解釋，特首作為首長，若「隨便被人檢控」會影響地方穩定，「不是說超不超然問題，（特首）一方面位置高，一方面有危險，人家會利用條款檢控、誣告等，影響地方穩定」。

被問到是否有「非明文規定」特首在任時不被檢控，梁回應時說「係」，但她補充若特首有嚴重違法行為或瀆職，立法會可啟動彈劾程序，報請中央政府提出免職「處理他」。

特首稱檢控無政治考量

梁振英昨在開行政會議前見記者，他說曾蔭權案由律政司作一個獨立的決定，「沒有任何政治考量」。梁多次被追問《防止賄賂條例》修例的問題，但他以政府已向傳媒發出書面答覆為由，拒絕再回應。澳洲傳媒Fairfax Media去年10月報道，梁振英於2011年競逐特首期間，與澳洲企業UGL達成協議，收取400萬英鎊（近5000萬港元）報酬，有關款項於2012及2013年分兩期支付，當時梁振英已上任特首，但沒有向港府申報。

資深大律師湯家驊接受港台節目《千禧年代》訪問時表示，《防賄條例》多項條文不涵蓋特首的行為，故前特首曾蔭權案只能用「公職人員行為失當罪」檢控，但相信此案為契機，社會應表達強烈聲音，要求下屆特首適當修例。

郭榮鏗提口頭質詢

湯說，本港《防賄條例》較國際標準來說已經「好辣」，但問題是不包括特首的行為，若一早改例，坐飛機或遊艇都已經可以被檢控。

終審法院前首席法官李國能主持的獨立檢討委員會，早於2012年發表報告，建議規定特首如未獲一個專責的法定獨立委員會，給予一般許可或特別許可而索取或接受任何利益，即屬刑事罪行。法律界立法會議員郭榮鏗認為，要成立獨立委員會是「好容易」的事，質疑梁振英遲遲未落實修例，是因為UGL事件，擔心修例會影響自己。郭榮鏗說已就修例問題在立法會提出口頭質詢，11月可在議會追問進度。

(7/10/2015)

未寫正題，先評論一下前律政司長梁愛詩的講法。梁愛詩講有非明文規定，不檢控在任行政長官。吓！當真？以最極端例子來講，如果特首殺了人，要等幾年後落任才提出檢控？整本《基本法》都沒有訂下特首犯罪的處理方法。可資參考的只有兩條，分別是第五十二條及七十三條。第五十二條講特首必須辭職的情況,

第五十二條

香港特別行政區行政長官如有下列情況之一者必須辭職：

( 一 ) 因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；
( 二 ) 因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員三分之二多數通過所爭議的原案，而行政長官仍拒絕簽署；
( 三 ) 因立法會拒絕通過財政預算案或其他重要法案而解散立法會，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案

第七十三條講罷免,

第七十三條

香港特別行政區立法會行使下列職權：

( 一 ) 根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律；

( 二 ) 根據政府的提案，審核、通過財政預算；

( 三 ) 批准稅收和公共開支；

( 四 ) 聽取行政長官的施政報告並進行辯論；

( 五 ) 對政府的工作提出質詢；

( 六 ) 就任何有關公共利益問題進行辯論；

( 七 ) 同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免；

( 八 ) 接受香港居民申訴並作出處理；

( 九 ) 如立法會全體議員的四分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過進行調查，立法會可委托終審法院首席法官負責組成獨立的調查委員會，並擔任主席。調查委員會負責進行調查，並向立法會提出報告。如該調查委員會認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員三分之二多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定；

( 十 ) 在行使上述各項職權時，如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據

兩條都沒有講特首犯罪時應怎樣處理。假如特首犯了謀殺，警方沒可能不拘捕他，他又不屬第五十二條任何一款必須辭職的情況(勉強可以講是第一款的其他原因無力履行職務)，就應該啓動第七十三條的罷免程序。

梁愛詩講若特首嚴重違法，立法會可啟動彈劾程序，報請中央政府提出免職，那只不過是在他不肯辭職的情況下解除職務的程序。正常刑事程序同樣可以同時啓動，否則就會違反《基本法》第二十五條……「香港居民在法律面前一律平等」。故此，梁愛詩所講不檢控在任特首毫無理據。

言歸正傳，講梁振英。可能有人從梁愛詩的講法胡亂去聯想梁振英收UGL5000萬沒有申報一事。因為他是在任特首，所以有暫時免死金牌？另一説法指梁遲遲不修例把特首更廣泛納入《防止賄賂條例》規管，是怕修例會影響自己。我先循這些方向去講。

首先，假設梁振英收UGL的5000萬會違反《防止賄賂條例》，現時已可以追查檢控他，因為2008年修改了法例，把特首納入第4、5及10條受規管的行為，而無需等進一步修例。假設現在修改第3及第8條，把特首納入規管範圍，修改法例之後，梁振英收這5000萬便屬違法，法例可有追溯權？恐怕沒有。看下法例第1章《釋義及通則條例》第23條，便可以明白。

章：	1	標題：	《釋義及通則條例》	憲報編號：
條：	23	條文標題：	一般情形下廢除的效果	版本日期：	30/06/1997

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凡條例將另一條例全部或部分廢除，不得因此而─

(a) 恢復任何在該項廢除生效時並無施行或並不存在的事情；

(b) 影響該已廢除條例的過往實施，或影響根據該已廢除條例而經適當作出或容許的事情；

(c) 影響根據該已廢除條例而獲取、產生或引致的權利、特權、義務或責任；

(d) 影響因犯該已廢除條例內的罪項而引致的刑罰、沒收或懲罰；或

(e) 影響與上述權利、特權、義務、責任、刑罰、沒收或懲罰有關的調查、法律程序或補救事宜；而這些調查、法律程序或補救事宜可以着手進行、繼續或執行，這些刑罰、沒收或懲罰亦可以施行，一如該作廢除用的條例並未曾通過。

從第23(c)條可見，修改的法例不能規管在舊法例下的權益，即是，若梁振英收取5000萬時，在當時實施的法例下沒有違法，即使之後修例把這種行為訂為犯法，也不具追溯力。英文版這樣講：

Where an Ordinance repeals in whole or in part any other Ordinance, the repeal shall not-
…….

(c) affect any right, privilege, obligation or liability acquired, accrued or incurred under any Ordinance so repealed;

故此，梁振英現時不去修例，並非怕會影響他自己，除非他還有新錢會收。

曾蔭權面對的控罪是公職人員失當行為罪，是比貪污的控罪更易證明的。那麽，可以用這控罪套用在梁振英的行為上嗎？首先，讓我們看下在高級警司冼錦華案終審法院釐定的罪行元素：

(1) a public official;
(2) in the course of or in relation to his public office;
(3) wilfully misconducts himself by act or omission (for example, by wilfully neglecting or failing to perform his duty);
(4) without reasonable excuse or justification; and where
(5) such misconduct is serious, not trivial, having regard to the responsibilities of the office and the office-holder, the importance of the public objects which they serve and the nature and extent of the departure from those responsibilities.

循這些元素去考慮梁振英收UGL5000萬一事。Fairfax報導指梁在2011年競選特首期間與UGL達成協議收5000萬。當時梁未當選，也辭任行會成員，第一元素公職人員已不符合，其他元素就不用考慮了。不過在實際收款時他已當上特首，但沒有按機制申報，又算不算是失當行為呢？按《基本法》第四十七條講，行政長官就任時應向終審法院首席法官申報財產，記錄在案。梁上任時錢未到手，謹慎的做法是一併申報，以免日後收錢時會給人來歷不明的猜疑。正如在申報財產時，如果有人欠你很多錢未償還，你會撇了賬當那不是自己財產的一部份嗎？

梁正式收到這筆錢時，沒有申報，會否構成公職人員失當行為？我覺得5大元素符合了兩個，即(1)及(2)，沒有申報並非(3)所指刻意疏忽職守，第(4)及(5)的元素就見仁見智。

在法律上難以證明梁振英干犯公職人員失當行為罪，但他刻意隱瞞收了這筆錢，以身為特區之首的地位，在廉潔和道德上就欠一個合理交待了，也有負市民的合理期望，畢竟這是一個大數目，難免引起利益輸送的聯想。UGL在選情還未明確下，不管是在燒熱灶還是燒冷灶，難以排除延後利益輸送的嫌疑。

敬告D100，喬寶寶老婆有居港權

近日，一名姓肖的黑市居民獲發「行街紙」，引起網上議論之聲不絕。網絡媒體《D100》發表評論，質疑﹕「如果匿藏香港9年的無證大陸男童可獲發批居港權；那為何喬寶寶的印度籍妻子居港22年，卻不獲批居港權？」由於此說法有誤，遂撰此文以正視聽。

也談豆腐戰

日前，拜讀時事評論員區家麟《豆腐戰》一文後，鄙人有幸參與的「中華人文主義者協會」內，開始討論惡性競爭會的問題。敝會成員山中先生為此撰寫《豆腐立場》一文，強調訂立公平兢爭法的重要性，如果豆腐主義是在進行割喉式競爭，便可以此例加以規管。對於山中的觀點，鄙生有點不同的意見，遂撰此文探討之。

豆腐立場

看到「草根行動媒體」和區家麟關於豆腐主義與公和荳品廠惡性競爭的文章在網絡流傳才知道最近又有相關爭議。我將兩篇文章歸類爲抒情文，因爲它們的作者都衹是在說感受如何，完全沒有提出關於該問題的分析和見解，也就刺激不到我去作更多的思考。直到友人提出說「公平競爭法」也不一定能規管惡性競爭這個現象，我才想到這裏面其實有很多重要的問題需要探討。一個是公平競爭的問題，第二是我們這個社會應怎樣討論問題。

先説競爭法。如果問題是關於「以本傷人」，那友人說「公平競爭法」也不一定有效就是錯誤的説法，因爲世界上大多數國家的競爭法都存在「掠奪式訂價」（predatory pricing）的規定，作爲一種競爭行爲，它又可以稱爲「割喉式競爭」、「破壞式競爭」或者「摧毀式競爭」。這種方式的競爭是以低於成本價（經濟學指的是「平均變動成本」）出售商品，因爲經營者有足夠的資本，它可以讓自己在短期内承受損失來迫使對手退出市場，之後再將價格調整到正常水平。這就是經濟學和法律意義上的「以本傷人」。

在法律上，這種不公平競爭的方式一般都會歸類到「濫用市場地位」一欄目中，加拿大《競爭法》第78條1款（i）就是這樣規定：「爲了排除競爭者而用低於采購成本出售商品」，就屬於反競爭行爲。不要以爲這是西方發達國家的專利，中國也有兩道法律去規管這種行爲。1993年頒佈的《反不當競爭法》第十一條規定：「經營者不得以排擠對手為目的，以低於成本的價格銷售商品。」2007年的《反壟斷法》亦將它歸類在「濫用市場地位」之中，第十七條禁止利用經營者的市場支配地位作出一系列的行爲，包括（二）款所指的：「沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品」。

當然，豆腐主義是否真的「以本傷人」作「掠奪式訂價」，我們目前不能確定，因爲這需要深入調查後才能下結論，而香港有一直沒有競爭法，那我們也就沒有機制去介入和調查。如果豆腐主義是在進行割喉式競爭，我們最多也衹能譴責它，但在沒有調查之前，我們不能否定它有透過規模經濟或機械化去降低成本和售價的可能（雖然它的宣傳指是限期特價，顯示它有進行割喉式競爭的嫌疑），而這就是合理和良性的競爭。假如老字號在良性競爭下不能維持下去而退出市場，這對經濟和社會整體未嘗不是一件好事。

老字號本身并沒有任何特別重要的經濟或社會效益，因爲低價格產品對消費者，即是社會所有人，都有利，因爲消費者的收入會相對增加，而低價食品對舊區低收入人士來説尤其重要。我們不能因爲老字號經營困難就自動責怪資本主義、市場經濟，考慮成本的時候要同時考慮收益。如果我們覺得老字號有一定的價值，那我們就應嘗試幫助它們轉型，又或者讓它們發揮商譽的作用。老字號的作用主要是信譽保證，因爲這個信譽顯示它們的產品跟其他的不一樣，它們因此可以收取更高的價格，經濟學稱之爲「壟斷性競爭」（monopolistic competition）。

香港的「九記牛腩」價格比同行要高，但到目前爲止我沒有聽到它因爲連鎖店的關係而出現經營困難，這就是商譽和「壟斷性競爭」的作用。如果我們看外國的老字號，那些百年酒莊全都是現代化企業式運作，全都用上機器、科技和各種融資方法去追求更有效的規模經濟或開拓市場。假如這些老字號或者傳統工業有一定規模，我們也可以鼓勵政府提供一些幫助，法國利用「正名」的方法去支持葡萄酒業，而日本發展時期的工業政策就是發展新工業的同時對某些傳統產業提供支援，建立起傳統工業的形象。不管怎樣，百年老店也需要面對時代的挑戰，它們要想辦法滿足消費者和市場的需求，不能單單因爲是老字號就自動無條件的認爲它們必定要以傳統模式刻板的經營下去。

明白了問題是什麽，知道各國法律都有明文禁止掠奪式訂價，如果我提出「以本傷人」或者資本主義怎樣怎樣的指控時，我會同時提出爲何香港沒有同樣法律規定的這個問題。問題重點不在於豆腐主義的行爲如何讓人討厭，也不是公和荳品廠是老字號如何值得讓人支持，更不是哪家的食物比較好吃，而是應該有什麽政策去應付這種問題。假如香港在法律體制上比較完備，又時常說要爲中國引入知識，我們就可以問，爲何香港沒有競爭法，爲何它反會比中國落後？現在有吳秋北提出要直接引入《國家安全法》，我們是否可以反問他能否先引入《反不當競爭法》和《反壟斷法》？我們更需要問，爲什麽經常批評政府經濟政策、資本主義、財團壟斷的團體或個人都沒有提出或呼籲這方面的立法？同理，爲何經常說樓價過高卻鮮有人指出聯繫匯率的問題？

這些問題可能比惡性競爭更值得讓人深思，因爲這關係到我們這個社會是如何思考和回應影響所有人的公共政策。我不知道其他作者是爲了什麽而寫作，寫一篇文章時有什麽目標，但對我而言，最重要的目標是讓自己想清楚問題，其次則是讓他人加入這個討論。達到這兩個目標的最好方法，我想莫過於提出一套有足夠論據支持的論述，好讓自己和他人檢驗這套論述是否恰當。如果衹是訴説自己對這問題有什麽感受，那其實不過是表示自己的立場。支持這個立場的就會表示支持，反對的也衹會繼續反對，但寫和讀都不需要提出任何理由，作者和讀者也就不需要思考。如果民主是建立在這種方式的公共討論之上，那透過這方式出來的公共政策都將是毫無思想内涵的政策。

當然，我不會要求每個作者使用經濟學去解釋問題，因爲不是每個人都有同樣的知識背景，二來是如果每個人都提出同樣論述，那這個將是個非常沉悶的世界。我會認爲作者有責任提出有意義的問題，讓他人找不同方法作出回應，這樣子的文章就是非常有意義，世界也會變得有趣。所以，與其不停地告訴人自己是什麽立場，不如花點心思論説自己爲什麽會有這個立場，或者作者自己和讀者都會因爲這個思辯過程而改變原來的看法。這樣的文字不是更有價值嗎？

黃毓民有掟杯又點？

黃毓民在立法會擲杯，他反問：「有掟又點？」我對這人為民請命的行為，一向都unimpressed，不管他是爛仔、黑社會，抑或是人民英雄，我可以告訴他，他可以被控普通襲擊罪，就是這樣簡單。所以他不要大義凜然。他的行為就是下面這件上訴案類似的案情，其中兩段這樣講：

2. The offences related to an incident in which the appellant threw rocks in the direction of two large dogs owned by a couple who eventually gave evidence in the case as PW3 and PW4. The dogs at the time of the incident were being walked on leashes by PW1 (the victim of the assault offence) who was employed by PW3 and PW4 as their domestic helper at that time.

3. The assault offence arose out of the throwing of rocks in the direction of the dogs by the appellant while they were being walked by PW1 having being found to have constituted an assault on PW1 in the sense that she, although not struck, was thereby put in fear of imminent violence. The criminal damage offence arose as a result of one of the thrown rocks having been found to have struck the nearby parked vehicle of PW2, who otherwise had no involvement in the case.

(HKSAR v Oh Eugene Jae-Hoon HCMA369/2002)

檢控依賴的是鹵莽(recklessness)元素，黃毓民的情況跟案情的犯案意念(mens rea)完全一様。至於某人是否黑社會，我不能亂講，我相信CIB開了file。甚麽叫CIB? Criminal Intelligence Bureau，即刑事情報科。這種檔案以前是用粉紅色皮的Confidential File。裏面紀錄日常與黑社會人物往來的資料和照片，如果無這個file，各位可以水杯掟我。

普選爭議前的基礎說明

作者: 貞山

過去幾天嘗試用了不同的態度在網上、實際上跟不同的香港人就普選爭議進行交流，是時候回到正常的狀態去一抒己見。WELL…筆者這一介市民的意見固然不足一提，支持也好，反對也好，站在為了讓香港的政經民生得到更好的發展，筆者深信必須多思考及討論，以及以持平的態度盡可能熟知各方的條件及意見，然後進行集體熟議。筆者相信這樣比通過個別媒介給予的不完全資訊更能使市民充分掌握情況，並為我們及我們的下一代作出決定。

誠然，筆者無奈地認為，即使以下的拙見並無大錯，也難以為今天的對立局面提供解決之策，但筆者同時認為對立的原因有一部分是因為部分市民並沒有理解法制上的真意，做成誤解，流於人云亦云。為了讓讀者在資訊平等的平台上思考，以下的整理及分析理應有其作用。

一、「民主」多元
相信大家對民主一詞並不陌生，但其實大家所謂的民主是什麼，好像沒有得到充分的討論。一般市民正在爭取的民主，大概是要以一人一票或全民提名的方式選出所有立法會議會及特首。這個方法在憲制上的合法性留在下面再討論，這裡想思考的是一人一票及全民提名並非民主政治的唯一方式。

所謂的民主政制，民主政制的相反詞為絕對君主、寡頭(貴族)政治、軍人政治；即意指以「主權在民」、「人民授權」的精神下選出國家領袖，並要求以其為首的政府按照人民的意見執政，當中怎樣才能更好地反映人民的不同意願自是一個課題，留待文末再一同思考，在此暫且不論。

對政治學有點了解的人也知道，美國的選舉人制、英國、日本的立憲主義的議會內閣制、瑞典、荷蘭的比例代表制也是民主政治制度的一種類型。只是在產生方法及形式上因各國的情況、文化不同下，為上述的「主權在民」，「人民授權」的精神為基礎作出合乎國情的民主政制類型。換言之，在各種民主政制之間雖然存在民主程度的高低，但都屬於民主政制。

二、一人一票與全民提名的問題點(1)直選萬能？
一人一票方式之外，最近被提起的是全民提名。全民提名指只要收集到一定認可數量的選民的支持，便可得到被提名權，自動成為候選人的選舉方法。本港主流的民主派系認為一人一票及全民投票所選出來的領袖最為民主及公平。固然這方法最能直接反映選民意願外，另一個主因是要繞過政黨及中央，亦即將他們的影響力排除在選舉上，讓市民在沒有政治背景的前提下，選出能代表自己的理想人物。

一人一票或全民提名的方法雖然看似美好，就算無視了實際的政治關係，也要考慮到這兩種方法可能會出現的問題。

首先，這樣做的結果削弱了20多年來好不容易才見到雛型的政黨政治的代表性，同時，通過這方式選出來的人物有可能沒有政黨背景，也就是沒有政黨支持，最終這個孤家寡人在執政時該如何面對議會便成了一個政治難題。最壞的情況是出現同樣代表民意的議會與特首領導的政府因應立場及角色產生對立的情況。

其次，一人一票及全民提名，一般市民如何選出或提名出有力有能，又同時得到中央政府祝福的人當候選人也需要加以討論。很多時候市民實際上會支持他們較為知曉的政治人物、演藝明星、有力富商等，因為只有具備特殊能力及名聲的人才具備號召力，並且有實力去競選。這些沒有政黨背景的人物即使得到中央政府同意成為特首，面對議會時，跟同為民選的政黨之間也未必能合作愉快。

這並非筆者的悲觀或危言聳聽。理想上，我們是根據政黨、候選人的政綱、背景與選民是否較為一致而決定投票，也就是說首先我們不會認為議會及特首選舉會出現全民支持同一個政黨或同一個特首候選人，那麼代表不同意見、利益的政黨所組成的議會及同樣代表部分意見、利益的特首在政策上、立場上都會存在必然的對立，這就需要政府進行政治工作去遊說，但沒有政黨支援的特首沒有政治力量，最終要不向較大勢力的政黨靠攏，要不就聯合一些較弱少政黨抗衡較大勢力的政黨，結果就是出現更明顯的、不同利益間的對立，其根源就筆是特首沒有十足的政治實力，這樣的施政或許會更加不明及引發更多的不滿(特首、議員的操守人品暫且不論)。

舉例而言，例如政府希望壓抑樓價，讓市民更容易上車，於是推出相應的政策，但這明顯會影響擁有物業的市民及個別業界的利益，於是便會出現對立，沒有自己團隊的特首既然想辦法平衡利益，也要小心平息不滿。若然失敗最終便會反過來成為眾矢之的。

我們甚至無法肯定這樣選出來的特首究竟是否佔較多的支持，例如三個候選人的得票百分比是40對35及25（實際上的候選人數或許更多），這個選出的特首的認受性也不過是僅多於另外兩人一點點而已。因此，站在政治穩定的立場而言，一人一票或全民提名的方法雖然最為公平，但卻不一定同時帶來政通人和的政治。

三、一人一票與全民提名的問題點(2)
而對上述的問題，相信會有朋友認為：「沒事，數年後再選或支持其他人」。這就會派生出另一個問題。當一些有類似政見的市民以一人一票或全民提名的方式選出候選人，但這個候選人不幸敗選，其支持者又不支持勝出的當選人時，自然希望下次選舉時能確保自己的意見成為大多數。

然而，一般市民很難組織、結合較大的力量足以確保以上的目標，最終還是會偏向找類似的有力者，反過來說，有心的有力者利用自己的能力、財力及關係吸納選民，最終如沒有相關的選舉法加以限制的話，這些有力者便會排除了其他較為弱勢的候選人，並且壟斷了被提名權/被選權，市民的選擇也會受到限制。

另外，有人會反問說：「即使這樣，起碼是我們選的，不是北京硬推給我們的，我們寧願『自作自受』，也不要『被選擇』」。這裡筆者想讓大家回到《基本法》的條文去看。目前為止，筆者觀察到不少市民對選委會(今後的提委會)抱有極大的懷疑，甚至敵意。不少人對筆者說「不要被1200人代表」，支持一人一票或全民提名的人甚至認為應無視提委會，自行決定方法。

首先筆者也認為應該擴大提委會的代表性，政府的諮詢文件及中央的白皮書中也已經提及其可能性。曾有人問筆者：「為什麼你支持擴大提委會的代表性，而不支持一人一票或全民提名取代提委會」，首先對於一人一票或全民提名，筆者在前節已表達了憂慮及其短處(當然你有自由可以說筆者「危言聳聽」、「背叛民主」)。其次，站在《基本法》的規定下，一人一票或全民提名取代提委會之舉已不可行。

《基本法》第45條規定「行政長官的普選模式，必須是由一個有『廣泛代表性的提名委員會』提名行政長官候選人，然後由市民以普選方式產生行政長官」，對於提委會的產生方法及構成，在早前的諮詢前已表明有變動的可行性。因此在法制條文上，提委會的構成員並非由中央政府指派，而是通過第一輪的選民一人一票選出代表，再組成最終的提委。這種形式下，首先提委不會是中央指派的橡皮圖章，第一輪的投票已然具備了一定的民意基礎，不能算是小圈子選舉。

四、自治與獨立之間的曖昧
這裡筆者想從憲法的角度分析要求一人一票直選特首的要求所產生的問題。筆者觀察到很多市民聲稱要向中央政府拿回民主及自由，但按照《基本法》原文部分，本身對於並沒有給予市民有完全直選的空間。至於所謂的「國際標準」，文首一早提到民主制度沒有一樣的標準，故本身所謂的「國際標準」沒有定義。但大致的共識是要在自由選擇、平等權利的前提下進行，當中並沒有包括人民的提名權。雖然有部分國家容許部分國民擁有提名權，但只限定「部分」認可的人士，以及這個權利必須由憲法賦予。換言之，國家的憲法沒有這個規定的話，提名行為是不合憲的違法行為。

按此道理，否定提委會的存在則等於要修改《基本法》，若真有大多數聲音要求改為進行一人一票或公民投票形式，那麼市民應該按合法程序，甚至包括法律容許範圍下的示威遊行去表達要求，而不應跳過這個法律程序。固然筆者相信部分團體及市民已深深地認定修改是現實不可能的，因為北京當局不會同意。但即使如此，如果市民無視了、架空了需要修改條文才能達到直接選舉的這個部分的話，那麼就是無視了法治精神，又如何有資格要求中央修改《基本法》呢？

其實回顧當初，1984年的《中英聯合聲明》並沒有港人參與，有言論指這是北京當局避免被壓倒而設的。筆者認為這是不對的。首先就當時而言，英國方也沒有打算讓港人參與，而作為英國的殖民地，當時的課題只圍繞著繼續殖民地統治還是與其歸還，沒有「前途自決」的因素，因此香港人沒有參與前途談判的必然權利。換言之，給是人情，不給是道理。當初沒有獲得自主決定權，到目前為止也不會「自動」得到。這對本港一些人士而言，當然是不滿及憤慨的。同時也有一些人士表示接受及支持。

無論如何，《基本法》的推行是英國歸還管治權給中國的前提下制訂並得到聯合國許可頒布的合法法規。回歸以來部分市民對中央的不信任在不同因素下發酵，這也是現在問題的根結。如果這些市民不僅要求修改《基本法》，甚至不認同中央的存在及其給予的「高度自治」的程度權限，要求中央完全從香港政治中抽離的話，這在憲法的角度上等同違憲，也等於否定《基本法》從屬中國憲法下的性質及中央擁有對《基本法》的絕對解釋權。這即意味著否定中國政府對香港的主權，亦即意味獨立，而不是自治。

違憲及主張獨立都是在政治上具有重大影響的事情。要求獨立，其激烈性相信不用多言，故以下只討論違憲行為。違憲行為例如隨意曲解憲法已經是一個動搖國家公信力的行為。最近日本首相安倍晉三就該國行使「集體自衛權」一事就因為恣意曲解憲法而引起國內的法政人士不滿。按照上面所說，合法的程序應是通過申請改憲來達到目的，背後當然需要十分的根據及需要才行。因此，安倍晉三之舉正正是將憲法置於行政之下，影響深遠。

《基本法》雖然是中國憲法下的地方特別法規，但對香港而言就儼如憲法。日本的例子跟香港的情況固然不同，但現在要求越過《基本法》條文，進行直選特首，也就是等同上面到的改憲。

或許有讀者看到這裡覺得筆者誇大其詞，因為香港人只想到完全的自治，而非獨立，筆者以上之談實為歪曲爭取權利的人士，居心叵測，天理不容……首先，筆者希望別先把五毛交過來，容筆者解釋。國際間「自治」的共通定義是自治必須由上級國家權力給予及認可，不過因各國情況而有些差異，給予的自治程度多寡不一，但還是要由該自治體所屬的中央政府決定。

上面已提及，香港享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，即「高度自治權」以及基本法第20條所提及「香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的『其他權力』」中的「其他權力」都是由中央直接賦予，並要列於《基本法》內獲得合法性。因此，除非香港完全擺脫中央成為獨立政體，或者使中央容許香港成為美國、加拿大那樣的聯邦體制，否則香港的自治程度只能被動地讓中央來規定。

既然香港的權限已按照《基本法》有所規定，剩下來的問題就是看香港人接受還是反抗。筆者個人對於獨立及自治沒有既定立場，只要合乎法規及被認同，筆者都會尊重。且看市民是否明白自己的舉動正在一步一步向獨立之道。

看到這裡，筆者相信已有不少讀者對於筆者似乎支持中央立場而感到憤怒。若果是因為筆者的意見不合乎他們的理想及要求，筆者只能表示以上的內容只是按現行《基本法》條文去理解。同時，若果是因為筆者錯解條文的話，還望有識之士賜教。

最後我希望讀者忍耐良久讀完拙文後，可思考一下當前局勢，我等該如何自處。誠然本文無意要求讀者放棄要求中央政府改善國政及民主自由的訴求，但同時也應回到實際情況上思考。如真的感覺認為自己與中央不共戴天，不屑同處的話，請試著鼓動其他市民同意，爭取心中的理想烏托邦。若然不是，那為了香港的發展及仍在水深火熱的弱勢人士著想，解決當急的問題。

英國首相邱吉爾說過：「如果糾纏於過去與現在，我們將失去未來」
孰輕孰重，請君度之。

馬惜珍下集之後的續集

作者:標少

湯家驊質疑是否「放水」

學者：不應為公眾檢控

【明 報專訊】曾任大律師公會主席的公民黨立法會議員湯家驊，對律政司向馬惜珍不提證供起訴的決定感到奇怪，質疑是否有「放水」之嫌，認為律政司應捍衛法治，並 向公眾解釋清楚背後原因。資深大律師李柱銘指出，若控方沒有證據就不能起訴，但是否需要如此高調不提證供起訴則「見仁見智」，未知控辯雙方事先有否作認罪 協議。有法律學者指出，單純為滿足公眾的渴求而提出檢控，將構成濫用司法程序。

江樂士：做法沒不妥

前刑事檢控專員江樂士認為，檢控只能在有足夠證據下進行。他認為律政司長袁國強按足程序辦事，亦取得獨立法律意見，做法沒有不妥。他又稱，此案和近來一些案件均顯示，回歸17年來香港和內地、澳門及台灣均沒有引渡協議，削弱了法治和執法效率。

湯 家驊指出，當事人擬就案件提出上訴，外界不宜過分評論，但律政司解釋案件不構成藐視法庭，因此應向公眾解釋清楚。「我覺得律政司應捍衛法治精神，如果有人 潛逃，不應在過了某段時間而變成無事，若是如此，任何人也可潛逃。」他又指出，自己很少聽到檢控官在案件未審理前，向法庭承認自己無足夠證據提出檢控。 「我未聽過，可能我無做刑事（案），比較孤陋寡聞。」他不敢推測律政司的決定背後是否有政治考慮，「但如果市民有這樣的猜疑，也不是沒理由」。

楊艾文：控方獨立決定應受尊重曾在加拿大 任檢控官的港大法律學院教授楊艾文認為，控方不提證供起訴以往亦有發生，如有關案件證據已不存在，單純為滿足公眾的渴求而提出檢控，將構成濫用司法程序。 他指世事並無完美，一件案無法繼續進行，背後必定有其原因。控方所作出的獨立決定應受尊重，法庭事後亦不應批評。本身為律師的立法會保安事務委員會副主席涂謹申認為，控方因沒有證據而不提證供起訴，反映司法系統有限制。他指全世界不論實行普通法或大陸法的國家，公平審訊均講求證據，若控方無證據，根本無法向當事人提出檢控。

（15.4.2014）

看到這則報導，標少這二打六又要開筆了。

讀法律講法治的人，尤其是公眾人物，評論法律事務，徧離法治情操，只講煽情話，妄顧事實，我對這種人心存鄙視。如果明報的報導引用的説話沒有錯誤，在以上 眾人之中，我第一個鄙視湯家驊。不要以為他講的話以退為進，他徹徹底底不懂刑事法，不是他孤陋寡聞，妄自菲薄，而是對刑事法無知。以前看過他不少胡謅的説 話，他一講刑事案，不知所謂的時候居多。不懂就閉嘴，開口就露餡，還誤導不知就裏的人。

有讀者留言，對於棄保潛逃的人最終可以逍遙法外，心裏難受，覺得公義受到踐踏，使人憤慨。這種情緒是具正義感的人普遍具備的，不接受也得接受。激動之餘，唾罵之後，心情平伏了，就要看處理這件事是否公正，審視過程，而不是給不接受結果的情緒冲昏了理智。

馬惜珍被控串謀販運毒品罪，我不知有甚麽證據，估計大概有三方面。第一，監視他舉動（surveilance），第二，警察向他錄取警誡文 (cautioned statement)他招認了，所以屬自行入罪的警誡文(inculpatory statement)，第三，同黨指證。律政司的聲明指控方認為沒充份證據，原因包括證人去世，不願意合作，或年老記不起事實。先撇開棄保潛逃的因素，單 考慮手頭證據，如果是證據不足，不能把違法的人繩之於法，是無奈但要接受的事。就等於有人犯法，某人嫌疑最大，苦無證據，同樣是檢控不到，這就是我們這套 法律的運作方法。如果遠在2005年已獲私人執業的資深大律師的法律意見，認為沒有足夠證據檢控馬惜珍，試問9年之後又何來「放生」的可能呢？如果重新審 視有關證據，再向證人錄取口供，都不能確立足夠提出檢控的證據，就只有撤銷控罪，別無他法。

不少人對馬惜珍棄保潛逃得以脫罪而憤慨，那麽他棄保潛逃這因素在法律上可以怎樣應用呢？譲我們看一下司法機構的陪審團指引(Specimen Directions In Jury Trials)怎様講。該指引第43段這樣講：

43.           被告人（在罪行發生或獲保釋後）逃匿

 

控方指稱/辯方承認被告人在（罪行發生）（獲得保釋）後蓄意（潛逃）（匿藏）。你們有權考慮上述事件是否支持控方所提出的指控。你們必須考慮以下問題：

 

（1）被告人是否已被證實是在（犯罪）（獲保釋）後（潛逃）（匿藏）。

 

如果你們肯定他曾這樣做，便可以繼續考慮、

 

（2）他為甚麽（潛逃）？被告人曾潛逃一事本身不足以證明他有罪，一個人可能會基於許多與犯罪無關的理由潛逃【如情況適合，可提供例子】（被告人已解釋他……的理由是……）

 

如果你們認為他的解釋是真實的或可能是真實的，便不應理會他曾（潛逃）一事。只有在你們能肯定他並非因“與犯罪無關的”理由而（潛逃）時，他的（潛逃）行動才可以被視為支持控方的指控的證據。

就算確定馬惜珍畏罪潛逃，潛逃這因素只屬支持性的證據，沒有基本證據而只有支持性的證據，對檢控毫無幫助。除非有證據顯示律政司徇私，刻意隱藏證據，否則 不能胡亂指責，煽惑市民。而且，2005年的決定是當時的律政司梁愛詩及刑事檢控專員江樂士的決定。梁愛詩完全不懂刑事法，所以只聽江樂士的意見，當時又 徵詢過私人執業的獨立法律意見，責任就可以推得一乾二淨了。江樂士現在不應發表意見，因為這件事涉及他個人責任，發表意見也應申明自己是決策者之一。

如果資深大律師覺得棄保潛逃構成藐視法庭，我也希望他能夠舉個案例出來，指出律政司處理不當之處，而不是空口講白話，無的放矢。市民大眾有猜疑是正常事， 權威、學者胡亂猜疑卻是荒謬事。後者應該把正確的法律考慮講出來，讓市民用正確的思考態度去判辨是非，而無需講譁眾取寵充滿誤導的說話。

上一篇有讀者問我馬惜珍潛逃得以脫罪一事，怎様去教育下一代。我開玩笑講教子女不要吸毒，無人買毒品就餓死毒販了。這當然是戲言，這件事跟很多社會事件一 樣，我們自己要有正確的思考方法，不要胡亂信納那些表面上是權威的講法，應該開闊視野，考慮像標少這二打六的講法，看實質理據，而並非空泛的指責。

控方處理是次申請持中立的立場，既不同意撤銷通緝令，也不反對，對此我大不以為然。正如陳慶偉法官講通緝令和證據應分開來考慮。這是一件極嚴重的案，姑勿 論被告沒有潛逃的話會不會被定罪，經過初級偵訊確立了表面證供才轉往高院審，當年並不是弱不禁風的豆腐渣案。被告潛逃而避過了牢獄之災，在情在理也要反對 辯方申請，而不應把球踢給法官，置身事外。（雖然辯方講9個被告最終部份定了罪也上訴得直，只有一人被定罪。單憑定罪比例及上訴得直，不能視作證據不足， 因為上訴得直涉及其他法律問題及主控結案陳辭犯錯的問題。）

讀者在上一篇最新留言叫我以此題材寫小説，這是好主意，我先要研究一下誹謗的法律，然後要閉關斷絕外界接觸，心靈恬靜，還要請繆思上身，難啊！

(原文: http://billsiu.blogspot.com/2014/04/blog-post_15.html)