戴耀廷﹐普選會帶來福利主義嘛﹖

作者:陳凱文

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戴耀廷教授雖提出和平占中的構想一年有多﹐惟至今還是處於醞釀階段﹐據聞5月6日還要再辦多一次商討日﹐之後六月還有個民間公投。在這情況下﹐要鄙生在現階段表態是否支持占中﹐似乎時間尚早。當然﹐戴教授希望說服香港商界支持民主普選﹐無論從策略上還是實際需要﹐都是正確之措舉﹐但教授在日前撰寫的《香港要怎樣的資本主義》﹐談到普選未必帶來福利主義的問題時﹐恕鄙生才疏學淺﹐實在未能苟同﹐遂撰本文探討之。

《基本法》能防止福利主義﹖

首先﹐戴教授在文中提到《基本法》條文注入防止福利主義的設計﹐如第107和108條(連結)﹐列明公共財政應該量入為出﹐維持簡單低稅制。可是戴教授能否指出政府若不守這些規定﹐會有甚麼後果嘛﹖

故﹐戴教授提到的107和108﹐明顯不過是帶有指導性質的原則性條文﹐第108條第二款的寫法則更是含糊﹕「香港特別行政區參照原在香港實行的低稅政策」﹐條文只是用來「參照」二字﹔而且後面還寫明政府可「自行立法規定稅種、稅率、稅收寬免和其他稅務事項」。換言之﹐先不論那個政府是否普選產生﹐它若硬要「自行立法」加大入息稅的累進比例尺﹐嚴格上連「違憲」也談不上。

請問這樣的條文﹐又怎能當作有效防止福利主義的設計呢﹖難道戴教授會認同﹐一個民選特首若不依量入為出原則﹐中央可根據《中國憲法》第89條(十七)(連結)﹐或者《基本法》第45條第一款(連結)指出特首「由中央人民政府任命」﹐所以國務院有權罷免地方官員﹐然後以特首違憲罷免他吧﹖無疑﹐中央當然是有任命罷免特首的權力﹐不過情況若然出現﹐香港定必爆發憲制危機。況且﹐叫中央罷免一個主張「派糖」的民選特首﹐這無疑是逼中央做「醜人」吧﹖

又事實上﹐香港雖然現在年年有盈餘﹐其實所謂「量入為出」原則早已蕩然無存﹐政府的盈餘多數是因為非經常性收益拉上補下而出現的。以2012-13的財政年度為例﹐香港總稅收是2,421億元(連結)﹐而總支出是3,773億﹐經營支出是3,029億(連結)﹐更不要說2003年港府在經濟低迷下曾錄得幾百億的赤字了。若果戴教授認為政府守不住「量入為出」可視作「違憲」的話﹐香港政府老早「違憲」了。

其實何謂「資本主義」﹖

其實這類原則性條文﹐在《基本法》內比比皆是﹐字眼也是頗含糊的﹐當中包含一些最根本的條文。例如《基本法》第5條(連結)﹐可說是香港奉行一國兩制最重要的基石﹐可是那句「不實行社會主義」﹑「保持原有的資本主義」其實也是語焉不詳的。素聞戴教授熟讀憲政學﹐日前文章的題目也談到「資本主義」一詞﹐試問條文中「社會主義」有否明確法律釋義乎﹖又何謂「資本主義」乎﹖

要說福利主義或民粹主義在港抬頭﹐現屆政府多次插手干預市場﹐宣佈限奶令﹑樓市雙辣招這些建議﹐算否違背資本主義市場經濟的法則﹖福利主義又自稱為「社會民主主義」﹐最低工資本是社民主義者和工運分子的主張﹐政府最後採納並制定最低工資﹐又算否「實行社會主義」﹖回歸前沒有最低工資﹐現在又有了﹐算否違反《基本法》規定的「原有的資本主義制度及其生活方式五十年不變」﹖

因此﹐聲稱《基本法》那些字眼含糊的條文能防止福利主義抬頭﹐那便有點自欺欺人的味道了。

香港政壇的政治光譜

況且﹐商界會擔憂普選帶來福利主義抬頭﹐某程度上建基在香港各大政黨過往的立場和往績。先論建制派﹐民建聯最初是反對最低工資的﹐然後轉為支持﹐「保皇黨」立場隨時變真不是新鮮事﹔可恨的是自由黨﹐一個靠功能組別議席起家的商家黨﹐由於想轉型中間偏右﹐反對最低工資的立場最終竟然棄守。哀哉﹗當自由黨為了選舉都可以跪低之時﹐試問香港還有哪個能代表商界利益之新自由主義政黨呢﹖

至於泛民主派﹐相信戴教授應該更清楚了。本文再用最低工資為例﹐探討泛民的政經立場。據資料顯示(連結)﹐民主黨曾是一度不贊成最低工資的﹐後來主張最低工資的口號叫得比誰都響﹔印象中﹐中產型政黨的公民黨﹐在立黨之初便支持最低工資﹐至於其他走草根路線的政黨政團﹐如社民連﹑街工﹑工黨﹑職工盟﹐支持最低工資更是正常不過了。再論其他福利問題﹐標準工時﹑主張全民退保之類﹐泛民政黨立場基本一致的傾向支持。事實在在證明﹐泛民迄今為止﹐從沒一個政黨是主張新自由主義的。

戴教授在文中說要政治現實情況﹐然後談紅色資本在港影響力。然而﹐香港政團生態及其政治光譜﹐戴教授又豈可忽略不談﹖既然建制派為選票保議席﹐也可以倒戈背離商界利益﹐泛民連一個右翼政黨都沒有﹐這些都是政治現實放在眼前﹐商界如何相信普選後福利主義不會抬頭乎﹖難道戴教授想告訴大家﹐現時這些泛民政黨政團﹐在普選後會奇幻地放棄現時的社民派主張乎﹖還是普選後會令催生出一個擁抱新自由主義﹑積極不干預政策的泛民勢力﹐最終還能成議會多數﹖若有此轉變只能說是匪而所思﹐但請問靠些甚麼﹖

怎阻止「大派福利收買人心」﹖

更弔詭的是﹐既然戴教授預料缺乏認受性的特首需靠大派福利去收買人心﹐即某程度認同「派糖」有收買人心之效吧﹖如同此理﹐一個需靠選戰贏得大位的特首﹐難道不知道「派糖」有收買人心之效乎﹖用「派糖」來吸票﹐履行「派糖」承諾以求連任﹐不正是商界擔憂民選特首會做的事嘛﹖

如何防止參選特首用「派糖」來吸票﹐才是戴教授必須正視的問題﹔現時民意支持率佔6成﹑但立場一面倒左傾的泛民主派﹐有甚麼原因會在普選後改變﹐才是戴教授必須解答的問題。

當然戴教授或許會說﹐改變是靠文中所說的「搶佔民主普選市場」吧﹖聰明的教授似乎把話說得很隱晦﹐若同情地理解沒錯的話﹐這話是暗示商界可靠政治捐獻協助心儀的候選人當選吧﹖然而﹐若政治信仰竟可因捐獻而隨意改變﹐我們似乎也把香港的政界人物說得太沒風骨了。何況﹐一個獲得大量政治捐獻的候選人﹐並不而味他能穩操勝券﹐「大派福利收買人心」的魔咒﹐教授似乎尚未拆解得了。

結語﹕稅基問題才是根本

歸根究底﹐普選會否衍生民粹主義或福利主義的問題根源﹐似乎還是源於香港稅基過份狹窄的問題。當香港的直接稅收主要來自190萬個納稅人﹐其餘近3/4的港人卻沒甚麼公共財政負擔﹐另一方面又握有選票﹐其投票取向便很易變成「崽賣爺田不心疼」了。

是故﹐容鄙生向教授進言﹐與其列舉一些毫無約束力的《基本法》第107條和第108條說事﹐或者聲稱政治捐獻可以影響選情﹐倒不如建議主流泛民在香港實行普選前﹐集體支持拓闊稅基﹐開徵銷售稅。只有每個擁有投票權的選民﹐明白公帑支出其實是羊毛出自羊身上之時﹐普選會帶來福利主義的憂慮﹐才有破除之日。

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戴耀廷﹐普選會帶來福利主義嘛﹖ 有 “ 17 則迴響 ”

  1. 我不懂憲法的法律,文少問若政府不守《基本法》107及108條的原則有甚麽後果,其實這兩條既含糊也充滿彈性,用的字眼全部都是不確定的:以量入為出為「原則」,「力求」收支平衡,「避免」赤字(107條);「參照」……「低」稅政策(108條)。這些字眼,都不能輕易作具體介定的。「力求」不過有心無力,「避免」但避無可避,「參照」了不過沒有完全跟足,「低」是相對性的,要指政府違憲,一點也不易。2008至09年度也提出赤字預算,也不見有甚麽後果。若果政府被指不守《基本法》107及108條,有可能發生的結果是市民提出司法覆核,推翻政府的決定。但我看不到批准司法覆核許可的可能性,not an arguable case。至於福利主義,又是另一個十分籠統的詞語。《基本法》第五章(105至135條)只不過在呼應第5條所講「不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式……」。

    1. 文少提到特首違憲會遭罷免,罷免也不能用第45條,因為第45條是中央有權不任命選了出來的特首,要罷免就看47及52條。

  2. 贊同標少所言﹐我正是說107和108條用字很含糊﹐沒啥實質約束力。
    至於罷免的問題﹐a47和a52最多只是說特首必須辭職的情況﹐我是在討論國務院有否罷免特首的權力。
    其實權力的法源是來自憲法89(17)﹐a45(1)的任命權(或不任命權)是憲法89(17)的法律延伸(事實上歷屆特首的任命命令是由國務院發佈)﹐由於89(17)是用任免二字﹐所以國務院同時有罷免權。
    當然﹐這說法是大陸的官方說法啦﹐我只是問戴教授是否贊同大陸這套憲法解讀方式而已。(笑)

  3. 文少,

    憲法89(17)不適用於香港,《基本法》附件三已列出那些可以在香港實施的全國性法律,我不覺得中國憲法可以延伸到香港。選出特首後由中央任命並不是例行程序,中央操生殺權。公佈任命當然由國務院去做,因為那是行政機關。89(17)任免二字是指國內官員的任免,從89(17)之前的條文可以推論所涉全是國內事務。《基本法》第52條可以解讀作罷免權,因為用了「必須」(英文版用must)辭職的強制性(mandatory)字眼。

    假如特首違反第47條做出貪污行為,撇開刑事檢控不談,該條也沒有明確講出後果,我會以52(1)强行叫他辭職,他沒有不請辭的選擇,那就等同罷免了。

    標少淺見,教授不回應,你就將就一下。

    1. 按字面解國務院的確可以不任命特首,正等如英王也可以不任命首相一樣。但後果極其嚴重,會爆發憲政危機。至於罷免,按基本法應該是不可。當然,因爲基本法是中國憲法一部分,人大要釋有罷免權也沒辦法,但這又會引起憲政危機。

    2. 我不是山中﹐山中寫或者教授會回應(誤)

      個人看法是憲法89(17)適不適用於香港﹐其實你我說了不算﹐因為根據憲法﹐釋憲權在全國人大(這是大陸法/社會主義法系的有趣地方)﹐如全國人大認為87(19)適用於香港﹐解釋方法應該跟本人講的差不多﹐正如當年人大常委認為中央有權主動釋法時﹐就會說基本法158條是憲法67(4)條的法律延伸一樣。(笑)

      至於閣下以《基本法》附件三作為不適用原因﹐似乎不妥﹐因為附件三講的是全國性法律﹐基本法本身也是一條全國性法律﹐是憲法第31條的法律延伸﹐憲法是根本大法﹐有凌駕性。

      當然﹐用政治現實角度來說﹐由於歷屆特首都是由「自己友」擔任﹐根本沒中央有否實質罷免權的問題﹐正如有人當年便以腳痛的健康理由自動辭職了﹐之後又奇幻地健步如飛一樣。(爆)

      1. 《基本法》並非全國性的法律,而是區域性的憲法,只適用於香港。中國憲法不能延伸至香港,也不能凌駕香港的法律,可應用的範疇,都在《基本法》説明。人大能夠釋法,也在《基本法》講了。至於它要怎様釋法,香港奈他不何。魔爪當然可以延伸。

  4. (陽劍文)

    「至於閣下以《基本法》附件三作為不適用原因﹐似乎不妥﹐因為附件三講的是全國性法律﹐基本法本身也是一條全國性法律﹐是憲法第31條的法律延伸﹐憲法是根本大法﹐有凌駕性。」

    如標少說, 《基本法》是區域性的憲法, 你最多只可稱它作「中國的一部憲法」。《中國憲法》第31條只是賦予人大建立特別行政區的權力, 沒有解釋其他事。若果他們定了一部用作管治某地區的憲法, 還要在內寫明全國性法律不在內執行, 那這部憲法已經在獨立運作。《中國憲法》已經在該地區沒有地位了 (除附件三)。

    法律上, 《中國憲法》或《基本法》只有其中一部在香港具有凌駕性, 兩部的內容是不相容的。如果《中國憲法》有凌駕性, 《基本法》根本就沒有作用, 而制定《基本法》這件事就變了是鬧劇。

    當然, 政治現實上, 以上的是廢話。

    1. Bill SIu和Kimmon﹕
      其實我在之前跟山中談到戴耀廷用憲制一詞時已經指出﹐《基本法》是全國性的法律﹐所以香港官方將基本法稱為”憲制性文件”是有特別含義的。中國是單一劑國家﹐沒有也不承認所謂「地域性憲法」這概念。﹐又﹐如果《基本法》真是地區性憲法﹐修法權和釋法權為何會在中央手上﹖
      當然大家可以對這點再作點深化討論﹐不過大陸官方確曾不只一次提出《基本法》是全國性法律﹐不是「小憲法」的觀點﹐對上一次是2013年郝鐵川的這篇文章﹕
      http://opinion.huanqiu.com/opinion_china/2013-07/4193674.html

  5. (陽劍文)

    《基本法》制定了各種權力的分配, 包括賦與外交權丶釋法權等給中央, 而把司法權丶行政管理權等賦與香港。這只是更證明了它是地區性憲法, 它賦與中央和香港在管理香港上的權力來源。

    如果它是凌駕性, 《基本法》就是無效。而且, 如果是凌駕性, 終審應該要根據中國憲法判案。

    1. Kimmon﹐
      你說的只代表《基本法》是授權法﹐因為中國是單一制國家﹐中央先修憲容許自己建立特別行政區﹐然後透過立法方式﹐利用《基本法》訂明中央會下放甚麼權力給特區﹐特區只擁有《基本法》所訂明的權力﹐其餘權力歸於中央。所以北京時常強調香港沒有剩餘權力﹐其中一個特徵包括中央擁有最終釋法權和修法權。
      我說的凌駕性是指憲法對基本法而言﹐憲法是基本法的法源﹐而國務院根據憲法而擁有的地方官員罷免權﹐況且《基本法》根本沒訂明若特首出現基本法52條而又不肯自動辭職﹐應該怎樣處理。個人相信北京面對這情況時﹐處理方法便是根據憲法89(17)罷免特首。
      當然﹐中港都似乎未有人討論中央有否特首罷免權的問題﹐我們這討論十分超前﹐太厲害了(笑)

  6. 文少,

    我作個實際比喻,97前香港未有終審法院,上訴終極去到樞密院,英國的法律延伸到香港嗎?那只是殖民地與宗主國之間訂定的制度。《基本法》是中英談判的產物,如果那是中國憲法,與英國人有何關係?人大解釋《基本法》的權力並不是全面的,涉及香港自治範圍內的解釋權在香港的法院,人大的解釋權在《基本法》158條第3段第2句,簡單講涉及中央管理的事務(國防及外交)或中央和香港關係,這就是《基本法》所寫的。如果要胡亂解釋,權力當然在人大,因為他們要怎樣講都可以,也沒有人可制衡,尤其是有關中央和香港關係方面,涵蓋甚麽呢?含糊不清。

    《基本法》的制定,權力源於中國憲法,這只是説明制定法律的權力來源。我舉一個例,旺角大陸小孩便便事件,我説應使用附屬法例132BK第8條來檢控,定立附屬法例的權力來自132章這主法例,而訂定法例的權力來自立法會。一切對有清楚的權力來源,否則便會越權(ultra vires)。

    《基本法》怎能説是全國性的憲法?看內容絕大部份都在講香港的制度,保障香港居民的權利,與大陸無關。《基本法》可應用在大陸那個地區?即是説在大陸的法院訴訟,有誰能引用《基本法》來做依據?

    上面講158條,我舉另一個假設性的例子。一個香港市民被定了謀殺罪,他引用違反《基本法》為上訴理由,這種案無論香港法院怎様闡釋《基本法》,都不會去得到人大。如果一個駐港解放軍在軍營外,非值班時殺了人,他引用違反《基本法》來上訴,就有可能變成中央與香港關係而屬人大釋法範圍。

    人大釋法權是怪胎,人大裏面有不少茂里甚麽法律概念都不懂,釋法釋個屁!上訴去樞密院聽審的全是Law Lords, 所以包致金才會這樣憤懣。如果要講《基本法》是全國性法律,我只會叫它做只適用於香港的全國性法律,而中國的憲法是全國性的,但不適用於香港,《基本法》列明除外。以釋法權在人大作為依據把《基本法》説成是全國性憲法,with greatest respect, 是錯誤推論。

    1. Bill Siu﹕
      太多倫點﹐我先講講你這問題﹕
      「人大解釋《基本法》的權力並不是全面的,涉及香港自治範圍內的解釋權在香港的法院,人大的解釋權在《基本法》158條第3段第2句,簡單講涉及中央管理的事務(國防及外交)或中央和香港關係,這就是《基本法》所寫的。」
      我用莊豐源案幾句判詞回答你﹕
      However, where the Standing Committee has made an interpretation of the Basic Law pursuant to its power under Article 67(4) of the Chinese Constitution and art. 158 of the Basic Law, the courts in Hong Kong are under a duty to follow it. The Court so held in Lau Kong Yung where the Court stated that the Standing Committee’s power of interpretation of the Basic Law under art. 158(1) originating from the Chinese Constitution “is in general and unqualified terms" (at 323B). In particular, that power of the Standing Committee extends to every provision in the Basic Law and is not limited to the excluded provisions referred to in art. 158(3).

      又﹐這段﹕
      The Standing Committee’s power to interpret the Basic Law is derived from the Chinese Constitution and the Basic Law. In interpreting the Basic Law, the Standing Committee functions under a system which is different from the system in Hong Kong. As has been pointed out, under the Mainland system, legislative interpretation by the Standing Committee can clarify or supplement laws. Where the Standing Committee makes an interpretation of a provision of the Basic Law, whether under art. 158(1) which relates to any provision, or under art. 158(3) which relates to the excluded provisions, the courts in Hong Kong are bound to follow it.

      http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_body.jsp?DIS=22558

      1. 文少,

        我要打你一鑊,你斷章取義,只拿判辭6.2的其中兩段來講,歪曲原意。

        6.1段末處這樣講:
        In essence, the Basic Law provides for a separate legal system in the HKSAR based on the common law. National laws shall not be applied in the HKSAR except for those listed in Annex III which shall be confined to those relating to defence and foreign affairs as well as other matters outside the limits of the autonomy of the Region as specified by the Basic Law. See art. 18(3).

        6.3段的開始
        The courts in Hong Kong exercise independent judicial power under the Basic Law. See arts 2 and 80. One of the fundamental functions of the courts in the HKSAR, in exercising independent judicial power is the interpretation of the laws, including the Basic Law itself, subject to the limit on the Court’s jurisdiction imposed by art. 158(3) in relation to the excluded provisions and subject to being bound by any interpretation by the Standing Committee under art. 158. Subject to these matters, it follows from the grant of independent judicial power to the courts that the interpretation of laws is a matter for the courts. This principle, which follows from the doctrine of the separation of powers, is a basic principle of the common law and is preserved and maintained in Hong Kong by the Basic Law.

        你引用的無錯是判辭的討論過程,但不是本判辭的整體結論。你欠我一杯cappuccino. 莊豐源案強調以普通法精神來釋法。如果人大已解釋了的《基本法》,香港當然無得唔跟,國防、外交及與中央關係的要提請人大去解釋,其他如果人大沒有解釋過的就由香港法院自行解釋。過往最大爭抝是,香港法院認為以前人大沒有解釋過的《基本法》,又不屬158(3)的範圍,法院有解釋權,之後夾硬被提請人大釋法。佢要把閏房看成國防,你吹咩!

  7. (陽劍文)

    所謂的單一制國家一般都只具統一的司法制度, 中國內地和香港有統一的司法制度?

    簡單邏輯: 根據你所講, 如果《基本法》對香港法律有凌駕性,而《中國憲法》對《基本法》有凌駕性, 那《中國憲法》是否對香港法律有凌駕性? 難道是局部凌駕性?

    所謂「其餘權力歸於中央。」並不準確,《基本法》大致上有列明甚麼權歸港, 甚麼權歸中央。

    中央在港的外交權是源於甚麼? 香港司法權是源於甚麼? 它們是源於《基本法》。制定這些最高層次的公權力的, 只有憲法做得到。

    香港擁有的權力並不是授權性質的。「授權」一般是可以隨時取回的, 例如一個主管授權下屬代表公司出外談判, 而主管可以任意取回此權。但香港的公權力不是可由中央任意取回的 (法理上), 它是源於《基本法》本身。

    《基本法》源於甚麼條文跟它是否具凌駕性根本沒關係。中央根據《中國憲法》訂立另一部管治某一地區的小憲法, 有甚麼矛盾? 留意, 中國只是具中國特色的單一制的國家。

    關於罷免特首, 似乎沒有明確的條文作法理依據。

    人大釋法權的確是怪胎。哪有一個普通法地方會讓不懂法律的行政機關推翻終審的判決? 不過大家不要怕, 似乎性傾向條例家校關注組有意推翻現行制度, 設立民審制, 香港有救了!

    1. 劍文,

      你講「香港擁有的權力並不是授權性質的」,我假設這是指解釋《基本法》的權力,若如此,我不能同意這看法,因為158(2)清楚用了「授權」香港法院自行解釋自治範圉內的條款。

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